原创: 汪灵罡
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万字剖析:《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见(征求意见稿)》逐条评述
前言
金融衍生品交易并不是在中国金融市场上内发生成(如承兑汇票、国内信用证、收益权转让等就是本土内生),而是移植了一整套欧美发达金融市场已经极度成熟的制度。衍生品交易的目的有三:套期保值(hedging)、投机获利(speculation/arbitrage)及丰富资产配置(diversify portfolio)。
衍生品交易使用自成体系的一套行业术语和交易习惯,交易双方仅在金融机构或金融机构与大型企业之间,不涉及与零售客户的直接交易。衍生品交易对金融业资产负债、流动性和经营利润的影响力日增。
2021年12月3日,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会和国家外汇管理局共同共同起草并发布《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”),向全社会征求意见。
尽管就其内容而言,除禁止金融机构与自然人“直接”交易衍生品之外,《征求意见稿》并没有提出更具新意的衍生品交易监管要求,但这是四大金融监管机构第一次联合就金融衍生品制定监管规则,凸显了监管对于衍生品交易风险的高度重视。
逐条评述
为规范衍生品业务,促进境内衍生品市场健康发展,保障各方合法权益,防范系统性风险,现提出以下意见:
【评述】
此处的“境内衍生品市场”,在本《征求意见》的第二条进行了进一步阐释,即仅指“境内场外衍生品市场”,不包括在期货交易所市场中的衍生品交易。
本《征求意见》条款中反复提及的“柜台对客衍生品业务”,是“境内场外衍生品市场”的另外一种表达方式。
一、衍生品是一种金融协议,其价值取决于利率、汇率、商品、股权、信用和贵金属等基础资产的价值变动。
衍生品通常具备以下四项基本特征:(一)具有未来进行交割或行权的基础资产;(二)合约需明确未来进行交割的基础资产的数量和价格,或其确定方式;(三)具有明确的到期期限;(四)具有明确的交割方式。
衍生品的认定遵循实质重于形式的原则。金融机构不得违反本意见规定变相开展衍生品业务。金融机构提供部分符合衍生品基本特征的产品,应当向相关金融管理部门报告。金融管理部门应当关注市场的新产品和新业务,评估是否涉及变相开展衍生品业务等情况,并相应采取有效措施。
各参与主体在特定交易场所交易具有未来交割实物特征的延期交收合约,以及金融机构发行的不涉及标的物实际交割的记账式贵金属、大宗商品、外汇类等账户类产品参照本意见管理。
【评述】
1.不定义“衍生品”,仅列举“衍生品特征”
关于什么是“衍生产品”,本《征求意见》并没有进行定义,而仅是列举了特征。
相比之下,中国银监会在2004年制定、2011年修改且至今生效的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》,则使用了与金融学术主流观点保持一致的描述性定义1:
“衍生产品”是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的混合金融工具。
2.将“贵金属”单独列明为一种衍生品基础资产
但颇有新意的是,本《征求意见》对于衍生品基础资产的列举,将“贵金属”从“商品”中分离出来单独作为一类基础资产,与“利率、汇率、商品、股权、信用”同列。显然这一特别的处理是为了将上海黄金交易所中交易的贵金属延期交收合约也纳入监管范围之中。
衍生产品的合约价值取决于基础资产(underlying assets/underlying transaction)的表现,主流的市场实践公认“利率、汇率、大宗商品、信用和权益”这5大类资产是衍生品交易的基础资产,这其中的每一类基础资产又与更广泛更细分的底层交易相联结。这5大类资产之所以成为衍生品交易的基础资产,并不是因为监管法规的规定,而是百余年来全球衍生品亿万次交易和风险事件大浪淘沙之后的市场选择。
基础资产 | 细分底层资产 |
利率 Interest rate | 存贷款利率、国债、企业债、公司债、金融债、票据、ABS、非金融企业债务融资工具等 |
汇率 FX rate | 人民币/外汇、G10外币对汇率等 |
大宗商品 commodity | 能源(如原油)、原材料(如矿石)、金属(如贵金属、基础金属)和农副产品(如大豆)等 |
信用 credit | 违约(default)、价差(spread)等 |
权益 equity | 股权、股票、股票指数等 |
在这5大类资产之外,境外市场还有一些罕见的基础资产/指数,如天气温度指数、电力指数,但由于交易量极小不是主流,更不是银行业有能力提供的衍生品。于是这些小众资产的风险对冲,逐渐由场外衍生品转为场内期货产品,如在芝加哥商品交易所2交易的 HDD(Heating Degree Day 取暖温度日)和 CDD(Cooling Degree Day 制冷温度日)指数期货。
3.以“实质重于形式”原则认定衍生品
这句话是什么意思呢?这是因为在市场实践中,大量存在没有衍生品交易资格的金融机构之间在实际上从事衍生品业务;同时,也大量存在有衍生品交易资格的金融机构将本应该以衍生品来管理的交易,不纳入衍生品交易的风险控制,以此规避诸如交易对手方违约风险资本占用、流动性比例管理等方便的监管要求。
比如,银行A以同业存款的名义,将1000万美元存入银行B;同时银行B也以同业存款的名义,将6500万元人民币存入银行A。两笔存款的期限都是1年,起止日期相同,A银行和B银行分别收取美元利息和人民币利息。从表面上看,这是两笔独立的银行间同业存款。但从业务实质上看,这是典型的货币互换/掉期(cross-currency swap)。
4.明确商业银行的账户类产品是衍生品
本条特别提及“金融机构发行的不涉及标的物实际交割的记账式贵金属、大宗商品、外汇类等账户类产品参照本意见管理”。在目前市场上,这一类产品的提供者是商业银行。
也就是说,商业银行面向个人客户发行的“纸黄金”“账户外汇”“账户石油”之类产品,都以衍生产品论。由于这一类产品兼具“衍生品”和“理财产品”的特征,因此同时受制于《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第5条及《商业银行理财业务监督管理办法》的监管。
二、经中国银行保险监督管理委员会(简称“银保监会”)、中国证券监督管理委员会(简称“证监会”)批准成立的境内持牌法人金融机构从事衍生品业务,适用本意见。
本意见所称衍生品业务主要分为场内业务和场外业务。衍生品业务活动应当根据业务分类遵守相应的法律法规和监管规则。
其中,场内业务主要包括期货和场内期权业务。期货品种的上市、交易、结算、交割、适当性管理、交易报告、信息披露、内控管理、监督管理、罚则等依照《期货交易管理条例》执行。场外业务包括金融机构在银行间市场等有组织场外市场开展的衍生品业务,金融机构与境内企业、个人等通过柜台开展的互为交易对手的一对一场外交易等柜台对客衍生品业务。本意见以下所称的衍生品业务仅指场外业务。
【评述】
1.统一金融业衍生产品交易的基本原则
在目前的金融监管法规之下,能够向中国银保监会或中国证监会申请衍生产品交易资格的必须且只能是具有法人资格的金融机构总行、总公司。总行、总公司在获得衍生品的交易资格之后,再通过机构内部授权的方式,允许下辖的分支行、分公司在授权范围内提供衍生品交易服务。
由于分业经营、分业监管的原因,银行业和证券基金业的衍生品交易监管规则必然不同,效力层级也有所差异(如《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》是中国银保监会制定的行政规章,而《证券公司金融衍生品备案指引(试行)》仅是中国证券业协议发布的自律协议)。
本《征求意见》尊重这些行业衍生品监管规则的差异,同时也将基本的监管原则(如只能为套期保值,不能为投机获利)予以统一。
2.明确本《征求意见》不监管期货交易
本《征求意见》遵守市场实践,区分“场外业务”和“场内业务”,明确不监管“场内衍生品”。
以交易市场来分类,金融衍生品分为两大类型,即:(1)标准化的场内衍生品(exchange-traded derivatives, ET);和(2)非标准化的场外衍生品(over-the-counter derivatives, OTC)。
就中国金融市场而言,“场内衍生品交易”是指在上海期货交易所、中国金融期货交易所、大连和郑州商品交易所这4个期货交易所中挂牌交易的标准期货合约,如能源化工期货、股指期货、国债期货、农产品期货、贵金属远期等标准化的衍生品交易。2021年4月成立的广州期货交易所,是中国第5个场内衍生品交易场所,其定位于创新型期货交易(如碳排放权),目前尚未建设中开始期货合约挂牌交易。“场内衍生品交易”具有标准化特征,即交易的产品都是交易所挂牌的产品,金融机构必须严格遵循交易所制定的交易规则,不能随意创设新的交易品种或改变交易期限。一般而言,“场内衍生品交易”的对手方都是对衍生品十分了解的金融机构和成熟投资者。
“场外”,是“场内”的对应概念。中国外汇交易中心(CFETS)和上海黄金交易所中交易的外汇、利率、贵金属延期交收,以及金融机构与非金融机构客户之间一对一进行的“柜台交易”(即over-the-counter transaction,OTC),都属于场外衍生品交易。“场外交易”是非标准化的、由金融机构根据客户的具体业务需求为之量身定做的(tailor-made),具有针对性更强、市场不透明的特点,更几乎不存在可转让的流动性。
从衍生品的发展历史来看,先有“场外”再有“场内”。不同行业、不同风险偏好、不同业务策略的客户,对于衍生品的套期保值或套利功能的需求必然是多样化的。场内衍生品提供的是标准化的工具,相对于丰富的市场需求,只是沧海一粟。
场外衍生品能够根据具体客户的个性化需求,提供专属定制的方案,仅在交易双方之间进行,成为第三方无从知晓的商业秘密。“场外衍生品交易”占据了衍生品交易成交的绝大部分比例。场外衍生品的交易量、交易对手方的多样化、市场深度和广度,都远远超过场内衍生品。
三、金融机构开展衍生品业务应当遵守银保监会、证监会的相关管理规定,完成必要的准入等程序。金融机构办理人民币对外汇衍生品业务,还应当遵守国家外汇管理局(简称“外汇局”)的有关规定。非金融机构不得向公众发行具有衍生品业务特征的产品或提供衍生品交易服务,相关金融管理部门及其授权的自律组织另有规定的除外。
【评述】
1.明确衍生品由金融机构专营
与本《征求意见》之“以实质重于形式”原则认定衍生品交易相呼应,第三条强调“非金融机构不得向公众发行具有衍生品业务特征的产品或提供衍生品交易服务,”但同时又规定了“相关金融管理部门及其授权的自律组织另有规定的除外”。
这里的除外规定,主要针对发行私募基金或私募资管产品的(1)私募基金管理人,及(2)基金管理公司子公司和期货公司子公司,但不包括证券公司资管子公司。因为在目前的金融监管体系之下,私募基金管理人、基金管理公司子公司和期货公司子公司都不具备“金融机构”资质,而证券公司资管子公司系“金融机构”。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(即“资管新规”)和《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等相关法规的规定,私募基金管理人及证券/基金/期货公司的私募资管子公司都可以发行“商品及金融衍生品类”产品。
2.人民币对外汇衍生品须遵守外汇局规定
由于人民币对外汇衍生品中必然涉及人民币和外汇货币之间的兑换(即“结售汇”),因此金融机构开展人民币对外汇衍生品业务的前提,是必须向国家外汇管理局申请并获得“即期结售汇”业务资格。相应地,也必须遵循一系列由结售汇业务而带来的监管统计和报告义务。当然若金融机构开展的衍生品不涉及人民币和外汇货币之间的兑换,那么也就不必申请“即期结售汇”业务资格,比如证券公司开展的场外股票期权业务就不需要。
传统上,从事人民币对外汇衍生品的主流是商业银行,不过近年来若干证券公司也获得了国家外汇局批准的结售汇资格。中金公司于2021年2月5日成功为平安国际融资租赁(天津)有限公司办理了一笔差额交割远期结售汇业务,实现了中金公司代客结售汇业务零的突破,这也是国内证券公司的首单代客结售汇业务。
获得结售汇业务资格的证券公司
获得年份 | 2014年 | 2019 | 2020 |
证券公司 | 国泰君安 | 中信证券华泰证券招商证券 | 中金公司中信建投证券 |
四、金融机构进入银行间衍生品市场、交易所衍生品市场开展衍生品交易应当遵守上述市场的管理规定。金融机构开展柜台对客衍生品业务由银保监会、证监会实施监管。金融机构柜台对客衍生品业务涉及到银行间市场、交易所市场交易的,还应当遵守相关市场的管理规定。
【评述】
除了金融机构与客户之间一对一的柜台交易,场外衍生品的重要交易市场主要包括银行间市场(即中国外汇交易中心CFETS市场)、上海/深圳证券交易所(股票期权市场)和上海黄金交易所(贵金属延期交收市场)。
“不以规矩,不能成方圆”。与期货交易所的场内交易市场一样,场外期货交易市场也有各自的交易规则。以在中国外汇交易中心市场(CFETS)中进行的债券和汇率场外衍生品为例,交易双方必须遵守CFETS制定的诸多交易规则,包括但不限于撮合规则、交易确认规则、冲销规则等。如果金融机构同时还是债券或外汇市场做市商,则必须遵守更多更复杂的做市交易规则。
五、金融机构开展衍生品交易,应当向交易报告库报告衍生品交易相关数据,并妥善保存所有衍生品交易相关数据、交流信息记录等,保存期限不少于5年。金融管理部门有要求的,相关市场金融基础设施也应当履行报告义务。
交易报告库应当制定统一的信息报送标准和规则,建立电子化交易报告系统,交易报告库相关规定另行制定。
金融机构、相关市场金融基础设施涉及跨境衍生品业务的,应当依照本意见报告相关数据信息。
【评述】
“交易报告库(Trade Repositories,TR)”是指集中维护交易数据的电子记录(数据库)的主体,其核心是建立中央数据库,集中收集、存管及分发金融产品交易数据,并为参与者提供交易后的相关服务,同时服务监管机构风险管理需求。
交易报告库目前在我国仅适用与证券业,银行业和保险业尚未建立TR制度。
中国证券业协会指导中证报价于2014年开始建设与运营场外业务交易报告库,接受证券公司开展场外衍生品、非公开发行公司债券、收益凭证等场外业务的交易报告信息,并开展监测监控。目前,中证报价报告库收集了证券公司开展场外衍生品业务以来的逐笔交易报告信息,占资本市场场外衍生品交易规模的约80%。2021年12月3日,金融稳定理事会(FSB)发布《2021年全球场外衍生品市场改革进展报告》,将中证机构间报价系统股份有限公司(简称“中证报价”)列入正式交易报告库名单。
六、相关市场金融基础设施应当为参与者提供客观、公平、透明的入市、交易、清算、结算规则和流程,建立合理的参与者管理体系、全面的资金保管标准和安全稳定的系统,为提高交易、清算、结算效率提供必要便利。
相关市场金融基础设施应当按照规定履行衍生品交易、清算、结算和信息披露义务,密切监测市场运行情况,按照规定披露有关异常交易、关联交易或违约处置等情况,提高市场透明度。
【评述】
本条的“市场金融基础设施”主要指上海清算所(Shanghai Clearing House)。
衍生品交易合约持续期间的阶段性时点或合约到期之后,交易双方根据合约中约定的一系列条件,盈利的一方向对方支付金钱或实物,这个过程称之为“交割(settlement)”或“结算”。
实物交割已经基本上淡出了衍生品的结算方式,因为交易双方的交易目的无论是套期保值还是投机货币,都是希望以尽量简便的方式进行,实物交割既不安全又不便利。因此,无论是“场内”还是“场外”衍生品,金钱交割是主流。
但是一对一的场外衍生品交割结算有一个很大的弱点,那就是对交易对手方的结算信用和估值公平要求较高,如果双方不能就交割时点的盈亏达成一致,或一方故意迟延交割、不完全交割,就会产生商业上和法律上的争议。
为了解决这个难题,衍生品市场在结算方式上逐渐形成了引入原来场内衍生品采取的“中央对手方清算”的模式。也就是衍生品的交易双方(“市场参与者”)与一个中间服务组织(“清算所”)签订多方服务协议,清算所对市场参与者达成合约替代,承继交易双方的权利及义务,也就是同时成为“卖方的买方”和“买方的卖方”,这个时候“清算所”就被称为“中央对手方”。“清算所”/“中央对手方”按净额差额方式计算交易双方在结算日彼此应该向对方支付或收取的金钱,并建立相应风险控制机制,保证合约履行、完成净额结算。因此,集中清算也叫做中央对手清算或中央对手方清算。
在2008-2009年金融危机之后,世界各国的监管机构都大力推进场外衍生品的中央对手方清算。上海清算所是我国唯一的为场外金融衍生品提供集中清算的服务机构,是中国金融市场基础设施建设的重要组成部门之一。
从2014年引入利率互换(IRS)开始,上海清算所已经逐渐发展到可以提供外汇及汇率衍生品、利率及信用衍生品以及大宗商业衍生品三大类多个交易品种场外衍生品的集中清算服务。除了清算业务外,上海清算所还提供债券市场招标发行、登记托管、清算结算、信息披露和付息兑付等服务,包括为“债券通”提供登记托管、清算结算服务。
七、金融机构开展柜台对客衍生品业务,应当仅面向合格投资者,合格投资的标准由相关金融管理部门具体规定。
金融机构应当按照将适当的产品提供给适当的客户的原则,建立有效的客户适当性评估制度,完善的销售管理制度和流程,并根据客户的风险承受等级,向客户提供与其风险承受等级相匹配的衍生品。金融机构应当加强产品设计管理,并在新产品推出前充分做好压力测试等各项准备。
金融机构开展柜台对客衍生品业务,应当按照金融管理部门规定和双方约定向客户提供衍生品基础信息、标的资产基本情况、衍生品报价、保证金、盈亏和持仓等信息。金融机构提供的信息应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。当市场出现重大波动时,应当通过适当的渠道及时向客户进行风险提示。
金融机构开展柜台对客衍生品业务,应当向客户充分揭示相关产品或服务的风险,提示客户应当具备相应的风险承受能力、参与衍生品业务风险自担,不得出现欺诈、误导销售、夸大收益、回避风险或承诺收益等情况。
金融机构总部应当统一对柜台对客衍生品业务进行内部管理。金融机构应当加强交易对手集中度风险管理,合理控制与同一交易对手及其关联方的交易规模,以及占本机构同类交易的比例。
【评述】
1.要求金融机构建立衍生品交易客户适当性机制
衍生品是较复杂的金融产品,不同种类衍生品的复杂程度不同,显然带给客户的交易风险程度大小也就不一样。比如,外汇期权的卖方风险就比期权的买方风险要高。
与理财和资管产品一样,金融机构应在了解客户业务背景和风险承受能力的前提之下,将合适的衍生品产品和服务提供给交易对手方,而不应与客户进行超出其风险理解能力和损失承受能力的衍生品。
对衍生品进行“客户适当性”评估并不是新的监管要求,在2011年《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第4章和2012年《证券公司柜台交易业务规范》第7条,早都已经提出了要求。
2.金融机构总部统一管理对客场外衍生品交易
金融公司总行、总公司统一管理对客场外衍生品,包括诸多方面,如统一的客户适当性评估标准、履约保障机制设计、风险授信、单一客户衍生产品信用敞口集中度管理等。
此外,2021年11月26日中国银保监会发布《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》(银保监办发[2021]124号),对《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》(银监发〔2018〕1号)的部分内容作出补充解释,明确商业银行和金融机构之间的合格金融衍生品交易可以净额管理风险敞口和计提资本。这一监管原则,在中国银行业和保险业金融机构的总分行、总分公司层面都应得到无差别的执行。
八、金融机构应当坚持主要面向非个人投资者开展衍生品业务的原则,严格实施合格投资者标准审查。银行保险机构不得通过柜台与个人客户直接开展衍生品交易,不得为企业提供以非套期保值为目的的交易服务。其他金融机构确需为个人客户提供衍生品交易服务的,应当对个人客户制定更为审慎的参与要求。
金融机构应当建立个人客户投资需求与风险承受能力评估机制,并持续跟踪评估。金融机构对个人客户衍生品宣传销售文本应当准确、真实的反映产品的重要信息和风险水平,不得出现误导、欺诈或者使个人客户忽视风险的情形。金融机构对个人客户的风险揭示书应当使用有利于投资者接收的方式和语言,并应当在醒目位置提示客户充分认识风险、谨慎投资。金融机构对个人客户衍生品业务的评估和销售还应当参照执行资产管理业务和证券期货投资者适当性管理的相关规定。
【评述】
1.禁止金融机构与自然人“直接”交易衍生品
金融监管一直以来并不鼓励金融机构与自然人客户进行衍生品交易。尽管《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条将“个人客户”包括在银行业金融机构衍生品交易的对手方范围之内,《证券公司柜台交易业务规范》也并未排除证券公司可以与自然人客户进行,但是在商业实践中,并没有银行业金融机构和证券公司“直接”与自然人进行场外衍生品交易的实际业务。替代性地,商业银行、信托公司、证券公司、基金公司等金融机构,为自然人客户提供嵌入了衍生品结构的理财产品或资管产品。
《征求意见》的此项要求,限制的是金融机构与自然人客户之间互为交易对手方“直接”进行的衍生品交易,而并不会影响如“雪球”等嵌入了衍生品结构,或直接投资于衍生品资产的理财产品或资管产品。
2.禁止企业“非套期保值”衍生品交易
以“套期保值”为名过度从事衍生品交易,是典型的滥用风险管理工具,从“套期保值”变质成为“投机套利”。过犹不及,此之谓也。
金融机构为企业提供的场外衍生产品或服务,仅能为“套期保值(hedging)”之目的,禁止“投机获利”为目的,是中国金融监管机构一直以来的执念。
为此目的,金融监管机构,尤其是中国银保监会在《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中已经设计了环环相扣的监管要求:
(1)审查客户衍生产品基础资产的真实性
强调衍生产品交易的基础资产的真实性,并且要求银行必须在交易前审查基础资产风险能够与衍生品相匹配,也就是既不得叙做无真实基础资产的投机性衍生品交易,也不得重复、过度、滥用衍生品交易对冲基础资产风险。
(2)要求客户提供材料证明其真实需求背景
根据客户适合度评估结果,与有真实需求背景的客户进行与其风险承受能力相适应的衍生产品交易,并获取由客户提供书面材料,以证明与衍生产品交易直接相关的基础资产或基础负债的客观存在、真实不虚。
(3)要求客户声明不存在与基础资产或基础负债相关的尚未结清的衍生产品交易敞口。
(4)要求客户书面材料声明确认其有有效的交易授权,并理解衍生交易的风险。
3.金融机构必须书面揭示衍生品交易风险
金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料,相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现,不得以页边、页底或脚注以及小字体等方式说明,内容包括但不限于:
(1)产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本;
(2)与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明;
(3)与交易相关的主要风险披露;
(4)产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析;
(5) 应当向客户充分揭示的其他信息。
九、金融机构开展柜台对客衍生品业务,应当与客户以书面或电子方式签订交易合同,约定双方权利义务、违约事件和处理方式等。柜台衍生品交易合同应当由总部(行)统一制定。鼓励金融机构参照经国务院授权部门备案认可的主协议文本制定交易合同。
鼓励金融机构在开展柜台对客衍生品业务时参照有组织市场交易清算规则和流程实施,提升电子化交易水平和交易透明度。金融机构可根据客户资信情况要求客户提供履约保证金或可接受的履约保障品,或纳入统一授信机制。金融机构与客户可进行双边清算或提交合格中央对手方开展集中清算。对于具有较高标准化程度的衍生品交易品种,鼓励交易双方提交中央对手方实施集中清算,若进行双边清算则应当交纳更高的保证金。
【评述】
1.要求场外衍生品交易合同由总部(行)统一制定
由于金融衍生品在中国银行业引入的时间较晚,在很长的一段时间里许多基础设施都不完备。又由于金融衍生品交易在长期的历史实践中已经形成了自成体系的一套行业术语和交易习惯,一般性的民商事合同无法体现衍生品交易的特殊性。因此,包括金融机构,在实践中都普遍性地适用国际掉期与衍生品协会(International Swap and Derivatives Association, ISDA)制定的示范合同文本模板(《ISDA协议》)。《ISDA协议》是由主协议、交易确认、定义文件和履约保障文件组成的一个法律文件群。
2009年,中国银行间市场交易商协会吸收了国家外汇管理局原制定的CFETS衍生品交易协议模板,组织制定了中国银行业自己的统一的衍生产品交易合同模板,称之为《NAFMII协议》。《NAFMII协议》的体例、内容、解释方式等,非常接近于《ISDA协议》。
尽管早在1992年,中国证券期货业便开始了国债期货交易,但其涉足场外衍生品的历史比商业银行更晚,由中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会(“三协会”)支持制定和颁布的证券业场外衍生品交易法律文本(《SAC协议》)历经2013、2014和2018三次变迁。
目前金融机构总分行之间、总分公司之间所使用的衍生产品交易法律文本管理十分混乱,堪称杂乱无章,有时错误百出。甚至一些国有大行和股份制的省级分行,也往往自创远远偏离《ISDA协议》或《NAFMII协议》的衍生产品交易法律文本,内容随意、逻辑不通,令人错愕。本《征求意见》要求金融机构总部(行)统一制定场外衍生交易合同的要求来的非常及时。
2.灵活安排衍生品交易的担保品
衍生品交易具有杠杆交易的特征,即企业只需要提供金额较低的部分担保,就可以与金融机构进行初始名义本金金额较大的衍生品交易。关于担保品的选择,在实践中非常落后,金融机构往往只接受保证金或直接以授信额度(credit facility)来扣减,而对其他类型的担保品(如债券、股票、权益)等的接受程度很低。本《征求意见》鼓励金融机构根据客户的资信情况,灵活安排履约担保品的形式。
3.鼓励衍生品中央对手方(CCP)清算
本《征求意见》对衍生品进行中央对手方(CCP)清算,与第六条“市场金融基础设施”的规定遥相呼应。CCP清算和双边清算,都是可行的衍生品清算模式。但是双边清算模式下,由于金融机构对企业履约能力的担忧,往往会要求提供履约保证金的比例,而这实际在一定程度上影响了企业的流动性、限制了企业的衍生品交易能力。
十、金融机构开展衍生品业务应当遵循以下原则:
(一)合规性原则。金融机构衍生品业务应当建立资本约束机制,建立全面、独立、有效的内部控制和风险管理体系、制度和流程,配备内部控制、风险管理部门和专业人员。
(二)匹配性原则。金融机构开展衍生品业务应当与本机构的规模和资本实力、机构性质、经营策略和业务目的、交易和风险管理能力相匹配。
(三)审慎性原则。金融机构应当提高衍生品规范创新能力,加强对衍生品创新及存续期间的风险、合规管理能力,确保风险可控。金融机构应当经谨慎评估后方可开展衍生品自营交易。
(四)透明性原则。金融机构应当正确把握衍生品业务本质,满足实体经济需求,提供透明、有效的金融衍生品服务。
【评述】
阐释了金融监管机构对于健康发展衍生交易市场的基本原则性要求,鼓励金融机构发展衍生品业务,但必须实事求、量力而行,满足实体经济的发展需求。
十一、金融机构应当建立清晰、健全的内部治理架构。金融机构董事会承担衍生品业务管理的最终责任,高级管理层承担衍生品业务管理的实施责任。金融机构应当强化业务、风控合规和审计三道防线建设,切实加强内部风险及合规管理的主动性、独立性和有效性。
金融机构应当制定详细的衍生品业务和风险管理制度,对衍生品业务采取严格、有效的内部控制和风险管理措施。金融机构应当建立科学合理的激励约束机制。
金融机构应当对各类衍生品业务制定明确的经营策略及风险偏好,准确计量衍生品业务风险资本。严格执行并落实金融管理部门对市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险、压力测试等的有关规定,建立完善的衍生品交易及风险管理系统,建立重大风险事件的应急处置预案和程序。
【评述】
1.要求金融机构加强衍生品交易的公司治理
与金融机构所以风险的“最后承担者”和“实施者”监管要求一致,董事会承担衍生品业务管理的最终责任,高级管理层承担衍生品业务管理的实施责任。
经典的“三道防线(Three Lines of Defense)”理论再一次被提及,要求金融机构应当强化业务、风控合规和审计三道防线建设。合理的制度设计和人员安排措施,能够有效加强衍生品交易的内控与风险控制,这些措施包括:
负责从事套期保值类与非套期保值类衍生产品交易的交易人员不得相互兼任,相关信息也应相互隔离,衍生产品交易主管和交易员应定期轮岗和强制带薪休假;
应当制定明确的交易员、分析员、销售人员等从业人员资格认定标准,根据衍生产品交易及风险管理的复杂性对业务销售人员及其他有关业务人员进行培训,确保其具备必要的技能和资格;
从事风险计量、监测和控制的人员必须与从事衍生产品交易或营销的人员分开,不得相互兼任;风险计量、监测或控制人员可以直接向高级管理层报告风险状况;
直接向董事会独立报告的内审部门要定期审计衍生品交易风险管理制度的执行情况。
2.要求金融机构正确计量衍生品交易风险资本
金融衍生品天然地具有波动的风险敞口,无论是金融机构还是企业,都必须根据交易量力而行地为每一类衍生品制定并定期审查更新风险敞口限额、止损限额、应急计划和压力测试的制度和指标,制定限额监控和超限额处理程序。
历史上金融机构因为疏于管理交易授权和交易限额,对于交易亏损心存侥幸而导致的惨痛教训比比皆是,如1996年巴林银行(Barings Bank)交易员Nick Leeson日经225期货合约投机失败导致银行倒闭,2012年摩根大通银行(JP Morgan)伦敦分行交易员债券衍生品交易员Bruno Michel Iksil超权限交易失败导致银行损失58亿美元。
金融机构对其非套期保值目的金融衍生品交易应该计提市场风险资本。比如,《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》第35条和第36条规定,“银行业金融机构从事非套期保值类衍生产品交易的,应当计提此类衍生产品交易敞口的市场风险资本”,且“标准法下市场风险资本不得超过银行业金融机构核心资本的3%。”银行标准法下市场风险资本的计算方法,按照《商业银行资本管理办法(试行)》执行。同时,由于衍生产品资产余额在金融机构并表调整后的表内外资产余额中占据重要的位置,也可能会直接影响到金融机构的杠杆率。
3.要求金融机构建立科学的衍生品交易激励机制
金融机构应制定合理的成本和资产分析测算制度和科学规范的激励约束机制,不得将衍生产品交易和风险管理人员的收入与当期绩效简单挂钩,避免其过度追求利益,增加交易风险。过往有银行在办理业务时违规搭售金融衍生品被处罚的现实案例(中国银行大理州分行20183)。
十二、人民银行、银保监会、证监会、外汇局应当按照部门职责分工切实履行监管职责,及时沟通监管信息和市场情况,协商解决监管重叠、监管空白和监管套利等问题,重大问题报国务院金融稳定发展委员会。
【评述】
如果因场外衍生品交易风险而产生了可能导致系统性风险的重大问题,人民银行、银保监会、证监会、外汇局应报告给超级金融风险管理机构——国务院金融稳定发展委员会。
十三、相关行业协会和自律组织、相关市场金融基础设施依据本意见及相关法律法规、章程、市场协议、规则等对金融机构衍生品业务实施自律管理,健全相关业务规则,开展投资者教育和保护活动,维护各方合法权益。
相关行业协会和自律组织应当不断加强对金融机构衍生品交易业务内控管理、异常交易、从业人员管理、内部约束激励机制、信息披露等自律管理和日常检查,强化对关键业务、岗位和人员的约束,组织金融机构开展衍生品业务职业培训,加强法制教育,发现异常情况,应当及时向相关金融管理部门报告。
相关市场金融基础设施应当加强市场参与者报价质量、交易清算结算行为的监测及评价管理,对市场参与者遵守相关市场金融基础设施业务规则的情况进行检查,督促市场参与者不断完善自身内控机制,发现异常情况,应当及时向相关金融管理部门报告。
【评述】
中国银行业协会、中国证券业协会、中国证券投资基金业协会、中国期货业协会等金融业行业组织,应发挥行业自律组织的引领作用,与上海清算所等衍生品交易市场金融基础设施,在各自的职责范围内持续推动场外衍生品市场的持续健康发展。
十四、金融管理部门应当建立金融机构信息安全保护制度。相关市场金融基础设施及其工作人员应当依法为投资者保密,不得非法买卖、提供或公开金融机构投资者的信息,不得泄露所知悉的商业秘密。
交易报告库应当健全监控机制、保密措施和安全防范措施,确保数据信息接收机制的安全性和可靠性,确保数据的保密性,防止数据信息被误用或滥用。不得违反保密规定或损害数据信息相关方的利益。
【评述】
以2016年11月《网络安全法》颁布并实行为起点,中国已经陆续建立起以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》三部法律为核心,以《关键信息基础设施安全保护条例》等行政法规为补充的信息和数据法律与合规监管体系。
在金融机构与客户之间进行的衍生品交易全流程中,从建立客户关系、缔结交易合同到交易清结算的诸多环节中都必须产生信息交互和数据生成,这些信息和数据无疑构成了金融机构的“重要信息”,其中也不可避免地涉及到“个人敏感信息”。作为“重要信息处理者”和“关键基础信息设施的运营者”,金融机构肩负重大的信息和数据安全责任。
十五、金融机构和相关市场金融基础设施发生违反本意见规定行为的,一经查处,由金融管理部门责令改正,按照相关法律法规进行处罚,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
【评述】
明确金融机构和上海清算所等市场金融基础设施如违反本意见,不仅可能有行政违法责任,还可能构成刑事犯罪。
十六、对违反行业协会和自律组织规定的金融机构及其人员,相关行业协会和自律组织将依照自律规则,视其情节轻重,可采取约见谈话等自律惩戒措施。
对违反相关市场金融基础设施规则的金融机构及其人员,相关市场金融基础设施将视其情节轻重,依照自律规则,可采取约谈、书面警示、通报批评、限仓、暂停交易等。
【评述】
根据《商业银行合规风险管理指引》和《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》等金融业合规风险监管规定,“自律性组织的行业准则”也是金融机构应当遵守的合规性规则。若金融机构违反了行业协会和自律组织的自律性协议,也是不合规的行为,应予问责。违反上海清算所等衍生品市场金融基础设施规则的金融机构及其人员,也应被纪律惩戒。
十七、金融机构参与跨境衍生品业务的,或柜台对客衍生品业务涉及境外市场对冲风险的,应当按照银保监会、证监会和外汇局相关管理要求,履行必要的报告或报批程序、严格控制交易对手和交易场所风险、有效管理交易集中度风险,出现重大事项及时向相关金融管理部门报告。银行保险机构原则上不得开展场外衍生品跨境非套期保值交易,另有规定的除外。
外国银行分行从事衍生品交易及相关活动比照本意见执行。境外金融机构参与境内衍生品市场的,应当遵守相关金融管理部门的规定。
【评述】
关于金融机构参与跨境衍生品业务,长期以来的监管规则并不清晰。
一般而言,金融机构参与跨境衍生品的交易有两类:(1)为金融机构自身资产或负债“套期保值”之目的,与境外金融机构(通常是境外母行或同业机构)进行的衍生品交易,即“平盘(position squaring)”交易;(2)为自营获利之目的,基于与境内交易对手的交易而与境外机构进行的衍生品交易,即“背对背(back-to-back)”交易。
“平盘交易”为金融机构风险控制所必须,自不待言;而“背对背”交易则乱象横生、合规性灰色的交易重重。比如,大量境内金融机构以“总收益互换(total return swap,TRS)”交易来帮助境内投资人获取境外股票投资收益,而无需通过QDII、QDLP、沪港通、深港通等渠道。就证券公司而言,2013年6月以来,中信证券、银河证券、光大证券、中信建投、招商证券、中金公司、广发证券、国泰君安、海通证券、申万宏源等10家证券公司获得中国证监会批复的“境外自营业务”,因而可以合规从事跨境TRS业务。然而,更多的金融机构是在监管没有叫停的灰色地带从事此交易,其中不乏商业银行。
根据本《征求意见稿》的要求,“银行保险机构原则上不得开展场外衍生品跨境非套期保值交易,另有规定的除外”,前述的商业银行灰色跨境、实际基础资产为境外证券市场股票类资产的“背对背”衍生品交易可能将面临较大的监管压力。
十八、本意见自X年X月X日起施行。本意见实施前出台的有关规章及规范性文件如与本意见不一致的,按照本意见执行。
本意见所称“金融管理部门”是指人民银行、银保监会、证监会、外汇局。
【评述】
不同金融业衍生产品交易规则如果与本文件相左,以本文件为准。
结语
无论是为自营、套期保值,还是为企业管理资产负债表、对冲不确定的经营风险,中国金融衍生品市场前景都非常广阔。虽然目前仍在初级阶段,假以时日,必当大有可为。由于金融衍生品的交易习惯、监管要求、国际准则、资本风险等,都迥异于寻常的金融业交易,不容易掌握和理解,金融业应高度关注其中蕴藏的法律、合规及交易风险。