对于知识产权与反不正当竞争的关系以及反不正当竞争法扩展保护的范围和限度，我国知识产权司法政策基本上是明确的，即要“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”这种知识产权司法政策意味着反不正当竞争法应该对各种知识产权专门法提供补充性保护，同时反不正当竞争法的扩展保护又不是无限度的。
然而，近年来随着严格知识产权政策的推行、浪漫的“有播种就有收获”观念的流行以及司法创新的冲动，上述司法政策受到了严重冲击，知识产权法与反不正当竞争法的关系几乎已经被颠覆，反不正当竞争法甚至渐渐取代知识产权法对知识产权的保护，对知识产权的保护几乎已经无所不包。在“金庸诉江南”案中，法院判决认定被告作品使用原告作品的人物名称和人物关系等作品要素因不构成实质性相似而不构成著作权侵权，但却判决被告作品使用原告作品人物名称和人物关系等作品元素予以出版发行的行为构成不正当竞争；在“斗鱼”案中，上海市浦东新区人民法院认为，上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）主张的视频转播权不属于法定的著作权权能，比赛画面不属于著作权法规定的作品，广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）的行为并不构成著作权侵权。但斗鱼公司明知涉案赛事由耀宇公司举办、耀宇公司享有涉案赛事的独家视频转播权、并付出了较大的办赛成本，在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播，其行为直接损害了耀宇公司的合法权益，损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对耀宇公司的不正当竞争；在“央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”案f中，深圳市福田区人民法院认为，体育赛事直播节目不足以达到我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，不属于我国著作权法规定的作品，被告行为不构成侵犯信息网络传播权的行为，但当事人之间存在竞争关系，被告未经授权，擅自向网络用户提供涉案两场赛事节目实时转播服务，在增加了被告网络流量的同时减少了原告通过网络直播获取经济收益的机会，违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争，等等。
那么，究竟什么样的知识产权理念才是正确的知识产权理念？反不正当竞争法扩展保护的边界究竟在哪里？究竟又应该如何看待“金庸诉江南”案及相关案件的判决？本文试图从自由竞争和知识的本性出发，探讨恰当的知识产权基本理念，然后在此基础上确定反不正当竞争扩展保护的限度，最终对“金庸诉江南”案作出评价，以求教于方家。
（一）市场经济与自由竞争
随着20世纪末社会主义国家逐步推行的市场化改革的深化，市场经济已经成为目前世界上的主导经济形式。市场经济是一种经济体系，它是依靠价格、供求和竞争等市场机制实现各类经济资源配置的一种社会经济运行方式，在其中，产品和服务的生产及销售完全由自由市场的价格机制所引导。1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会明确提出了建立社会主义市场经济体制的目标模式。从此，中国经济体制逐渐转向市场经济。
市场经济之所以能够取得主导地位是因为，它充分地动员了每个市场参与者的主观能动性，使之全力以赴地全身心地投入。市场经济涉及到每个人的私利，为每个人提供了充分发展自己私利的机会和场所，因而能够持续稳定长期地吸引、激发起每个人的热情，使之长兴不衰。市场经济充分发展的自利能够为社会经济带来贡献不是无条件的，其先决条件是：必须存在广泛的自由竞争市场。在《国富论》中，亚当·斯密指出，缺乏竞争的制约，商人的自利往往会危害国家的整体利益；只有建立真正的自由市场，个人对私利的追求才可能产生有利于整体社会的后果。i因为自由市场使得“看不见的手”能够发挥基础作用，从而迫使个人对私利的追求有利于整体社会。亚当·斯密指出：“他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”自由竞争是市场机制发挥作用的前提条件，是市场经济的基本条件和支柱。
正由于自由竞争对市场经济如此重要，自由竞争既是知识产权法论著也是反不正当竞争法论著的基点。比如，美国著名商标法专家麦卡锡教授的皇皇巨著《麦卡锡论商标与不正当竞争》第一节就是“自由竞争的政策。”英国最负盛名的知识产权专家科尼什的《知识产权法》教科书同样将自由竞争、知识产权、垄断的关系作为全书的出发点（starting points）之一。一部比较欧洲反不正当竞争法的著作则指出：在比较荷兰、英国和德国反不正当竞争法之前，“重要的是声明，所有三个管辖区域都是从同样的基本原则开始的：自由竞争”。自由竞争是知识产权基本理念的客观的经济背景条件。
（二）知识的公共性
知识是知识产权的客体，它的本质与自然属性不仅在一定程度上决定了知识产权法的性质，更决定了知识产权法的法律制度结构及其法律体系。知识最重要的特性就是它的公共性。知识本质上是“人们对客体的能动的公共反映”，“公共性是知识得以存在的必然条件”，“为知识不可或缺之维度”。知识的公共性体现在以下几个方面。
首先，知识主体的公共性。由于“合格的实践者、观察者也是公共的、主体间的”，因此，知识的主体是公共性的。知识主体的公共性体现在“准先验综合陈述”或者“主体间性”上，因为“要使个体的感知觉构成有效的知识，还需借助于超个体的作为文化的准先验的东西来完善或补正之”，“客观有效性的知识不仅是与对象符合一致的，而且是不同的主体共同认可的”，“意义不是在主体自身形成的，而是在主体和主体间形成的”。只有通过“准先验综合陈述”或者“主体间性”，知识才成为可能。“‘准先验综合陈述’是包含于以语言为基础的文化条件之中”的，是“由人类生活实践总体所决定的”，是“一种思维形式或认识图式”，“具有一种恒定性、公共性”。“主体间性”是“主体之间的关系，尤其是指主体之间的共同联系”，“是社会性的重要表现”。人类个体正是通过应用或借助于包含“准先验综合陈述”的语言符号或包含“主体间性”的认识工具，才使自己的感知具有了稳定性、公共性，并提升为知识。知识主体的公共性不仅意味着公共性的主体是知识形成的前提，也意味着足够的公共性知识是知识主体形成的前提。作为知识主体核心的“主体间性不仅表现在主体间交往活动中，而且还表现在语言中，表现在其他认识工具和认识成果中”，“准先验综合陈述”则“具体地作为一种深层的东西包含于人类诸活动以及活动的物化形式之中，尤为重要的是包含于以语言符号为基础的文化体系中”，无论是主体间性还是准先验综合陈述的形成均有赖于足够的公共性知识，足够的公共性知识是知识主体形成的前提条件。
其次，知识形式的公共性。知识形式的公共性即知识必须具有某种公共性形式。因为“知识的可传达性是知识的表述因素，它对知识的认可性起着直接的作用。知识只有首先是主体间可交流的、可传达的，才有可能被社会所公共认可、验证，并只有进一步被广泛地应用于生产和生活中时，才能成为完全意义上的知识。”y知识可传达性的前提条件是知识具有某种公共性的形式。哲学研究表明，“中介性是人类活动的基本特性，工具系统是人类活动或有效生存之必然条件或环节。”由于工具系统是公共性的，于是知识便具有了公共性的形式。公共性形式是知识的必要条件，“人类知识之所以能在个体间和世代间交流、传递、发展、应用，正是因为它具有公共性的品格，公共性为知识之存在的必然条件。”
再次，知识内容的公共性。知识与有体物不同，知识的发展具有历史继承性，也就是说，一般情况下，知识均是建立在已有知识的基础上的。知识的继承性表现为认识的连续性，而认识的连续性则意味着知识内容的公共性。“认识的连续性的一个结果就是知识所具有的可累积性，即公共性。若无此种累积性、公共性，科学与技术的发展，从而整个人类社会的发展便是不可想象的。”
最后，知识的物理状态的公共性。知识本质上是一种信息，“信息不是和物理财产同样意义上的受限制的资源，相反，某人发现、创造或宣传的信息是不会被他丢失的，因为它会被别人使用。从这个意义上说，信息存在着无限共享使用的可能。”这就是知识的共享性。知识的共享性意味着知识处于公共领域效率是最高的，而设置权利则意味着不仅需要有授权确权机构，还需要权利保护机构，需要不同于物质财产的更高的实施成本。
（三）“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念
自由竞争和知识的公共性共同决定了必须采用“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念。公共领域是指不受知识产权（包括著作权、专利权和商标权等知识产权）保护的材料或者知识产权的效力所不及的受知识产权保护的材料的某些方面。“公共领域为原则、知识产权为例外”是指作品、发明等创造性智力成果和商标、商号等识别性商业标志原则上应该置于公共领域，供人们自由模仿自由利用，不受知识产权保护，只有在例外的情况下才受知识产权保护，这种例外情况就是在各知识产权法律设定的各种知识产权的取得条件下，在法定的期限和范围内处于知识产权的效力之下。
知识产权立法本身事实上就体现了一种“公共领域为原则、知识产权为例外”的观念。可以说，没有哪个国家愿意授予思想的创造者反对模仿者的永久财产权，事实上也不存在针对思想的永久的财产权。知识产权的政治和经济影响是值得注意的，而一套针对他人的某些类型的利用的有限的保护形式是流行的。就知识产权法来说，“思想的知识产权（专利、版权等）以有限的例外形式存在，以鼓励获得新产品和服务的精神努力和生产性投资。”就反不正当竞争法来说，“基本上，与竞争对手的竞争可能涉及到从其成果中获益，这在原则上是被允许的。只有在特定的情况下，才有必要搁置竞争自由，以对抗可能会阻碍竞争的具体不公平贸易做法。”从知识产权立法现实来看，知识产权只有非常短暂的历史，人类历史的大部分时间都是没有知识产权的，而没有知识产权也并没有影响人类历史的发展。而从某项知识受到知识产权保护的实际状态来看，其处于知识产权之内的时间也是相对短暂的。根据我国相关法律的规定，发明专利的有效期限只有20年，植物新品种的有效期限为20年或15年，实用新型、外观设计专利权、集成电路布图设计专有权和注册商标的有效期限均只有10年，期限最长的著作权的有效期限也不过是作者终身加身后50年，即便是百岁长寿之人一出生即创作的作品，其著作权的有效期限也不过150年。相对于无限的人类历史，知识产权的期限是相对短暂的。可以说，这种事实体现了“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权理念。
“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念的客观基础是市场经济的自由竞争和知识的公共性。在德国，“自由竞争原则，或者更具体地说，自由模仿原则，长期以来一直是德国不公平竞争政策的支柱。授予某人对其成果不受限制的保护将会阻碍这种模仿的自由，因此被认为是不可取的。给予这样的保护将会影响主要功能是促进技术进步的压迫性、模仿的竞争。”美国著名商标法专家麦卡锡指出，商业、技术思想和创造性作品的自由竞争原则是从自由经济竞争的政策中演化出来的。这就是自由复制原则——意思是思想、发明和作品一旦向公众公开，就处于公共领域，可以自由复制。模仿一个不受知识产权保护的成功商业思想是自由竞争的本质，后来者通过提供同等的产品或服务以更低的价格或更好的质量而模仿是值得鼓励的，因为在竞争性经济中，合法的模仿是必不可少的。知识产权专有权利必须始终被视为自由复制的基本政策所定义的环境中被保护的飞地。而知识的公共性则意味着知识在本性上是不能为人所私有的，意味着只有处于公共状态的情况下知识才能发挥其最大效用。美国知识产权制度的奠基人托马斯·杰斐逊就坚持：“在特定标准下，思想、发明和创造性作品的性质属于那种很难相信它们能够或者应该被所有权所包含的东西。”不仅如此，公共性的知识是创作的前提条件，因为“真正的创作行为更相类似于翻译和重组，而不是从海的泡沫中创造维纳斯。作曲者重组其从前听到的声音；剧作家将其人物建立于从真人和其他剧作家角色中抽出的零碎；软件作者使用其在其他软件中发现的逻辑；律师将旧的论点转换以使其适用于新的事实；电影摄影师、演员、舞蹈教练、建筑师和雕刻家都从事于调节、变换和重组那些已经以某种形式‘在那边’的东西。这不是寄生现象：这是创作的本质。”没有公共性的知识，创作是不可想象的。
（一）知识产权法与反不正当竞争法的关系及反不正当竞争扩展保护的限度
“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念决定了知识产权法是保护知识产权的主要的、优先适用的、提供全面保护的法律，而反不正当竞争法是次要的、补充适用的、提供有限保护的法律，决定了反不正当竞争扩展保护是有限的。
关于知识产权法与反不正当竞争法的关系，我国学者仍然存在着一些不同认识。有学者认为，知识产权法是可积极行使兼消极防卫的（排他）权利保护法，反不正当竞争法是（不正当竞争）行为规制法，其所保护的是法益，无法积极行使，只能被动防卫。在一定意义上，反不正当竞争法是知识产权的孵化器或培育温床，它保护智力创造与工商业成果持有人尚未上升为知识产权的合法权益或法益。可以说，知识产权法和反不正当竞争法从不同角度和不同层面，保护智力创造和工商业成果，从而达到促进公平竞争的最终目的。有学者认为，反不正当竞争法部分内容具有补充和衔接知识产权保护的功能，是以竞争法的方式履行保护知识产权的功能，知识产权法是通过赋予专有权的方式进行保护，知识产权为法律预定，边界清晰，未经许可使用且无免责事由即构成侵权，无需对侵害行为作太多价值判断和利益衡量，不正当竞争行为的确定不取决于法律预定的静态权利而取决于相对灵活的行为因素，利益衡量和价值判断色彩明显。有学者认为，反不正当竞争法属于知识产权法，是知识产权法律体系的重要组成部分。有学者认为，反不正当竞争法与知识产权法的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能。还有学者认为，在法律适用方面，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们是特别法与普通法的关系。
那么，知识产权法与反不正当竞争法的关系究竟应该是怎样的呢？本文认为，必须从知识产权法和反不正当竞争法保护知识的方式、特点出发，并结合“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念来确定二者的关系。知识产权法通过设定权利的方式来保护知识，它不仅预先明确规定取得权利的条件、明确规定权利的内容和范围，还明确规定权利范围的例外或者限制和权利的有效期限。可以说，知识产权法的制度设计已经较好地平衡了知识相关各方的利益，客体维度、行为维度和时间维度等“三个维度限制机制的存在使知识产权专门制度的成本与收益之间保持良好的均衡状态。”当然，法律的统一性和滞后性决定了知识产权法通过预先设定权利保护知识的方式难以适应千变万化的市场竞争和技术发展，“相对于新出现的知识产品，知识产权立法往往呈现时间上的滞后性和涵盖范围上的不周全性”，单单依靠知识产权法不能完全实现保护知识的目标。反不正当竞争法通过对具体的竞争行为的价值评价和利益衡量来否定某些类型的竞争行为，从而间接地反射地对这些类型的竞争行为涉及的知识提供保护，反不正当竞争法的一般条款的模糊性、包容性和反不正当竞争法的个案利益衡量的操作方法，决定了反不正当竞争法可以对知识产权法不能或尚未保护的知识或知识的某些层面提供保护，弥补了知识产权法的不足。“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念决定了知识产权保护必须慎重，必须仔细考量对某种知识进行保护可能带来的社会和经济后果，必须通过精巧的制度设计尽可能避免对某种知识进行保护所带来的不良影响。因此，知识产权法和反不正当竞争法保护知识的方式、特点与“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念共同决定了知识产权法是保护知识的主要方式和制度，而反不正当竞争法仅仅是保护知识的补充方式和制度。
“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念不仅决定了知识产权法与反不正当竞争法的上述关系，而且也决定了反不正当竞争法扩展保护的限度，反不正当竞争法的扩展保护不仅不是完全的，相反却应该是有限的，更确切地说，反不正当竞争法的扩展保护应该以不保护为原则，而以保护为例外。制止盗用或不正当模仿是反不正当竞争法在知识产权法规定之外进行扩展保护的常见和主要情形，然而，英国著名知识产权法专家科尼什却指出：“针对盗用或不正当模仿而拓宽知识产权的范围是在模仿的道路上设置一种无形的障碍，而这是一种固有的有争议的一步。法律必须保留进行反向工程的自由，除非有令人信服的理由反对这种自由。”也就是说，反不正当竞争法原则上不制止盗用和不正当模仿，只在一些例外情况下才予以制止。在荷兰，“根据荷兰最高法院的看法，自由贸易原则规定，允许从另一个人的成果中获益，即使这种行为损害了那个人的利益。只有在特殊情况下，这种行为才会被认为是非法的。”在德国，“判例法试图在过度管制的竞争和不受约束的竞争之间找到一种巧妙的方法，同时平衡各方的利益和公众的利益。”德国法院“坚持的基本原则是，在知识产权法没有任何保护的情况下，模仿基本上是允许的，而只是在非常具体的情况下模仿是不公平的。”而即便禁止模仿，“受保护的（也）不是产品或者更一般地说成果本身，而是保护消费者或诚实的交易者不受不公平行为的损害。”总体上，超出知识产权法的范围而运用反不正当竞争法来进行扩展保护只是一种例外情形而不是常态，是一种权宜之计而不是惯常做法，反不正当竞争法并不试图制止一切搭便车行为。正如美国联邦第二巡回上诉法院所指出的那样：“通过复制产品的原创者并以低价销售，竞争者享受着搭原创者努力的便车。然而，由于普通法支持竞争，因此，除非原告能够证明被告侵犯了其商标或版权，否则法律将容忍这种行为。”其根本原因是，知识产权法和反不正当竞争法具有不同的制度构造和作用机制，即便的确需要对知识进行保护，“最好在知识产权法体系内提供这种保护，而不是在不公平竞争法下对其进行通融，从而不必要地扩展不公平竞争的概念。”
（二）反不正当竞争扩展保护限度之确定
不正当竞争是一个模糊概念，早在一百多年，英国最高法院（上议院）就曾指出：“在公平与不公平竞争之间，在合理与不合理之间划界限超越了法院的权力。”因此，确定反不正当竞争扩展保护的限度同样不是容易的。本文认为，要确定反不正当竞争扩展保护的恰当限度需要从法律适用和具体标准两个方面着手。
在法律适用上，要明确反不正当竞争保护时适用的法律的优先次序。首先，最优先适用知识产权法。鉴于其结构的内在平衡，知识产权法是保护知识产权的优先选择。美国最高法院布莱克法官曾指出：“当某物品不受专利或版权保护的时候，州法律可能不会禁止其他人复制那个物品。禁止复制会影响到《宪法》第1条第8款第（八）项以及执行联邦法规的联邦政策，即允许自由获取任何联邦专利和版权法置于公共领域的内容。”我国知识产权司法政策同样明确指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”不过，需要指出的是，知识产权法优先于反不正当竞争法适用的前提条件是保护对象在性质上的一致性，如果保护对象的性质发生了变化，则不适用知识产权法优先适用原则。比如，在“‘超级MT’著作权侵权及不正当竞争”案中，法院认为，由于涉案游戏名称和游戏人物名称不构成作品，且被诉游戏亦未使用原告作品中的独创性表达，故三被告的行为未侵犯著作权，但涉案游戏名称及人物名称构成手机游戏类服务上的特有名称，三被告在明知的情况下提供被诉游戏的下载及宣传，构成擅自使用原告知名服务特有名称的行为。该案中涉案对象虽不构成作品，但因使用而产生了影响，成为了有识别性的商业标识，当然能够适用反不正当竞争法受到保护，并不受知识产权法优先适用规则的限制。其次，适用反不正当竞争法关于各种不正当竞争行为的法律规定。反不正当竞争法明确规定的各种不正当竞争行为类似于合同法分则中的有名合同，在法律适用上应该优先适用各种不正当竞争行为和合同法分则的规定，而不能适用反不正当竞争法一般条款和合同法总则的规定。其根本原因是各种不正当竞争行为和合同法分则的规定，不仅直接体现了立法者的规范意图，而且具体地规定了更为明确的构成条件和相关规则，有助于增强法律适用的确定性，避免反不正当竞争法的过度扩张。最后，适用反不正当竞争法的一般条款。反不正当竞争法被称为“知识产权法的生长点”或者“新型知识产权的‘孵化器’”，反不正当竞争法的“生长点”或“孵化器”功能是通过反不正当竞争法的一般条款实现的。然而，“公共领域为原则，知识产权为例外”的知识产权基本理念限定了反不正当竞争法一般条款的作用空间，反不正当竞争法一般条款既是保护知识产权的最后选择，它对知识产权的保护也不是无限的，知识的正外部性决定了从他人知识中获益是极为正常的，作为行为规制法的反不正当竞争法的一般条款只在必要的情况下才进行干预。
在反不正当竞争扩展保护的具体标准上，许多学者提出了一些限制反不正当竞争扩展保护的建议。美国波士顿大学威廉·费尔菲尔德·沃伦杰出教授温迪·J·乔丹教授提出了一系列限制基于浪漫的播种/收获观念的反不正当竞争请求的条件，她认为，“不侵犯任何独立权利的被告，不应基于他或她利用他人发明的知识产品而被起诉，除非：（a）他或她故意复制一个合格的无形资产；（b）在不对称市场失灵的情况下；（c）从原告实际或预期的市场获取销售；（d）从长期来看，这种使用在类型和数量上不太可能和原告具有同等价值。”这些条件可以概括为“（a）明知使用；（b）不对称的市场失灵；（c）竞争关系以及（d）非互惠性。”此外，“符合条件的无形资产”还需要具备的条件是：“（e）超出法律责任并期望得到奖励或控制的由个人或其他法律实体有意制造或生产；并且（f）明确划界并标记为人拥有，或者被用于被告知道已经提供了适当划分的情况；并且（g）或者在卖方的能力由司法施加的责任提供的情况下的市场环境中适于贸易。”我国学者杨红军教授则提出了一种“客体、法益及除外领域”的“三位一体的限制性框架”，其中：在客体方面，“知识产品须具有很强的可识别性”；在法益方面，“保护的法益应局限于‘相关市场’的范围”之内；在除外领域方面，“知识产权专门制度有意排除的对象不能再保护。”同时，一些国家的法律也对反不正当竞争扩展保护施加了一些限制条件。比如，在德国，要对作为不正当竞争行为的最重要类型的非法模仿采取行动，原告必须证明几个条件。首先，所谓的不公平模仿必须是“一种竞争行为”。其次，模仿者必须在市场上进行模仿。仅仅复制原创物不足以确立非法的模仿。第三，被模仿的对象必须具有一定的“竞争特征”，以证明其所有者根据反不正当竞争法受到保护。最后，模仿是否被认为是不公平的取决于模仿的程度以及伴随模仿的特殊情况。其中，“竞争特征”是指“要值得防止非法模仿的保护，原告的产品或服务必须具有足够的显著性。” 因此，“属于公共可用的‘现有技术’的产品技术特征不能通过反非法模仿的诉讼来保护。”“特殊情况”包括“来源混淆”“以不诚实的方式获得知识或数据”“利用原告的声誉”和“妨碍竞争对手”，等等。
本文认为，综合考虑上述学者和有些国家的法律规定，进行反不正当竞争法扩展保护至少应该考虑以下因素。
第一，被告的主观意图。法律是惩恶扬善的，被告的主观恶意是运用反不正当竞争法进行扩展保护的重要考量因素之一，这也是反不正当竞争法不同于知识产权法的重要特征。
第二，原被告之间的竞争关系。尽管在今天反不正当竞争法已经将重点置于不正当，但在运用一般条款拓宽保护时，原被告之间的相对直接的竞争关系是重要的考量因素。
第三，原告有相当数量的独立投入。不管是否达到知识产权法上的创造性、独创性或者显著性标准，原告对保护“对象”必须进行了相当的投入，不管这种投入是劳动还是资本。
第四，原告受有损害。原告的损害必须是现实的，不能是想象的。当然，这种损害不一定已经实际发生，预期有很大可能发生亦属之。
第五，被告获得收益且与原告损害之间有因果关系。
（一）“金庸诉江南”案的判决与推理逻辑
在“金庸诉江南”案中，原告金庸系知名作家，创作并发表了《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》和《神雕侠侣》等15部武侠小说，作品及其人物名称具有极高的知名度。被告江南创作了《此间的少年》并发表于网络，后由多家出版社出版。《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏以及令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排和设计上并不一致。原告金庸向广州市天河区人民法院起诉被告江南等著作权侵权和不正当竞争。法院判决，《此间的少年》不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，被告应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的法律责任。
就著作权侵权，法院认为，从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮和结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。
就不正当竞争，法院认为，尽管原告作品中的人物名称和人物关系等元素不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但这并不意味着他人对这些元素可以自由、无偿、无限度地使用。该案原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。江南利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。因此，江南未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称和人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。
（二）“金庸诉江南”案判决简评
由于就该案判决涉及的著作权问题基本上没有争议，本文仅仅分析该案涉及的反不正当竞争问题。就不正当竞争问题，参照本文上述确定反不正当竞争扩展保护限度的框架，可以从两个方面来看。
就法律适用来说，该案的法律适用没有问题。因为尽管法院认定原告作品中的人物名称和人物关系等要素不能作为著作权的客体进行保护，但却认定原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。因此，被告江南利用原告作品要素的行为不能仅仅适用著作权法处理，有适用反不正当竞争法扩展保护的余地。同时，显然，被告的行为又不能包含于反不正当竞争法规定各种具体不正当竞争行为之中。因此，只能适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款。
就反不正当竞争扩展保护的标准或者相关因素，本文参考前述标准或相关因素来看。首先看被告的主观意图。该案中，被告显然是知道原告的作品、作品要素及其知名度的，但由于原告作品的人物名称、人物关系并不构成著作权客体，似乎难以认定被告有恶意。当然，被告显然了解利用被告作品人物、人物关系的知名度有助于其作品的推广。不过需要注意的是，该案被告利用原告作品要素的知名度的情形和前引的“‘超级MT’著作权侵权及不正当竞争案”中被告利用原告的有识别性的商业标识不同，“‘超级MT’著作权侵权及不正当竞争案”原告的商业标识具有识别来源的作用，而该案中，原告的作品的要素仅仅有知名度而已，很难构成识别商品来源意义上的商业标识，而被告的利用也不可能产生来源混淆误认的结果。其次，原被告之间的竞争关系。笼统地讲，原被告均为作者，似乎均可以参照适用反不正当竞争法上的经营者，二者宏观上似乎也有竞争关系。然而，原告作品为武侠小说，被告作品非为武侠小说，二者难言具有直接的竞争关系。第三，该案中原告具有相当数量的独立投入当无疑问。第四，原告的损害。至少至目前为止，很难说被告的作品已经对原告造成了什么实际损害。同时，难道原告可能自己或者授权他人创作一部《此间的少年》吗？本文认为这种可能性微乎其微。也就是说，原告的损害似有捕风捉影之嫌。第五，被告的收益及与原告损害之间的因果关系。该案中被告有收益当无疑问，这些收益与原告的作品有一定关系也是显然的，但因原告并无什么损害，被告只是搭了原告作品的部分便车而已，原告作品的收益与其个人的创作的关系也是不可抹杀的。综合这些因素来看，尽管该案中被告的行为的确搭了原告作品的部分便车，但恐怕难以达到本文前述的进行反不正当竞争进行扩展保护的程度，本案法院进行反不正当竞争扩展保护难言正当。
